La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha confirmado íntegramente la sentencia de la Audiencia de Málaga que condenó a un camarero por agredir sexualmente a una menor en los baños de un chiringuito de Torremolinos, en Málaga. Pese a ello, sí acoge la tesis de la defensa en el sentido de rebajar dos años la pena de prisión al condenado al aplicar la Ley 10/2022, más conocida como la ley del 'sólo sí es sí', por ser más favorable al reo, por lo que rebaja la pena de ocho a seis años de prisión. 

La sentencia indica que el camarero fue condenado como penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de 16 años con acceso carnal vía vaginal a la pena de ocho años de prisión, es decir, la pena mínima. Con la entrada en vigor de la nueva ley, los hechos integrarían un delito de agresión sexual con acceso carnal a menor de 16 años con una pena privativa de libertad que oscilaría en una horquilla de 6 a 12 años de prisión. Al haberse impuesto la pena mínima aplicable en atención a los hechos, la Sala entiende que debe imponerse en la pena mínima conforme a la nueva regulación, es decir, seis años de prisión. 

Violación en los inodoros

Los hechos ocurrieron en agosto de 2018, cuando la menor disfrutaba de unas vacaciones en Torremolinos junto a su familia, con la que acudía a un chiringuito de la playa a comer. Uno de dichos días, estando en la playa, necesitó hacer uso del baño, por lo que acudió al chiringuito. La resolución considera probado que el camarero aprovechó que la menor acudió al baño que estaba en la planta inferior del mismo, junto al almacén. Se valió de esa circunstancia y “conociendo la edad de la menor” y “con ánimo de satisfacer su libido”, al salir del baño y acudir a la zona de los lavabos, sin mediar palabra alguna con ella, la cogió de la cintura y la obligó a entrar en la zona de los inodoros, cerrando tras ello la puerta. La menor quedó bloqueada y no pudo reaccionar mientras el condenado la agredió sexualmente. 

El camarero apeló la sentencia de la Audiencia de Málaga indicando que hubo un error en la valoración de la prueba, y que existían motivos espúreos basados en la eventual presión que un potencial embarazo pudiese implicar en el ámbito personal y familiar de la menor, amén de incidir en la inviabilidad de un encuentro sexual no consentido en un escenario y franja cronológica frecuentado por otros usuarios. Además, planteó insinuaciones de la menor invitándole a un potencial encuentro afectivo. 

Pero la sala entiende que “cualquier modalidad de error o en la posibilidad de interpretaciones equivocas al respecto del consentimiento de la víctima resultan nítida y concluyentemente insostenibles”. Además, indica que “no resulta de recibo el cambio operado en su declaración de plenario al aseverar que tanto en dependencias policiales como en sede instructora se vio obligado, por consejo del abogado del turno de oficio que lo asistió, a negar el encuentro sexual para ya en fase oral, y ante las evidencias en su contra, manifestar que había existido dicha relación sexual, pero contando con el consentimiento de la menor”. 

Por el contrario, explica la sentencia, la menor ha mantenido la descripción del hecho de modo coherente y sin contradicciones. Así, aunque la “secuencia delictiva tuvo lugar sin la presencia de terceros que pudieran atestiguar de modo directo, como suele acontecer en este tipo de conductas en las que lógicamente el agente busca o aprovecha la estancia a solas con la víctima”, es significativo el testimonio de los amigos a los que esa misma tarde les contó lo ocurrido. Concluye la resolución que “la prueba de cargo ha enervado la presunción de inocencia del acusado y ha sido valorada de modo fundamentado y razonable por la Sala de origen”.