El TSJA revoca la absolución de un petaquero dictada en Cádiz y lo condena a cuatro años de cárcel por tenencia de gasolina

La Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha dictado una sentencia que revoca la absolución a un petaquero dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz al considerar delito la tenencia ilegal y el transporte de gasolina recogida en el artículo 568 del Código Penal, por lo que lo condena a cuatro años de cárcel por este delito.

El Alto Tribunal andaluz se ha valido del referido artículo 568 del Código Penal para tumbar la resolución exculpatoria dictada en primera instancia por la Sección Cuarta de Cádiz. Ese artículo tipifica "la tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables, incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las Leyes o la autoridad competente".

Lo cierto es que el dicho artículo lleva meses generando discrepancias entre los propios magistrados de la provincia gaditana. A mediados de 2024 se celebró un plenillo de jueces en Cádiz para abordar el petaqueo y poder juzgarlo con base al 568 del Código Penal. Éste no fue un plenillo especialmente unánime, aunque la propuesta salió adelante con una mayoría ajustada.

Jueces gaditanos consultados por este medio sostienen que el petaqueo no puede juzgarse con el mencionado artículo 568, ya que el delito de tenencia de sustancias explosivas o inflamables se creó para perseguir a bandas terroristas como ETA. Por lo tanto, el petaqueo no tiene encaje, ya que los magistrados deben regirse por el principio de legalidad. Este principio establece que el poder público está sometido a la Ley, lo que significa que toda actuación del Estado debe estar regulada por normas previas y escritas y que nadie puede ser sancionado o penalizado por un acto que no esté expresamente tipificado como delito o infracción en la Ley al momento de su comisión.

El fallo

En este procedimiento, el petaquero fue condenado a cuatro años y medio de cárcel y multa de 180.000 euros por un delito contra la salud pública relativo a sustancias que no causan grave daño a la salud, agravado por la notoria importancia de la cantidad aprehendida y por el uso de embarcación, con la agravante de reincidencia, en concurso medial con un delito de contrabando, mientras que lo absolvió de un delito de tenencia de sustancias inflamables.

Ahora, tras el recurso presentado por la Fiscalía de Cádiz, el TSJA eleva dicha condena por el delito contra la salud pública a ocho años de cárcel y dos multas de 180.000 euros cada una al considerar, entre otros aspectos, que en este caso es aplicable la circunstancia agravante de multirreincidencia, y no la de reincidencia. Asimismo, revoca la absolución por el delito de tenencia de sustancias inflamables y condena al procesado a cuatro años de prisión.

Así, la pena total aumenta de cuatro años y seis meses a 12 años de prisión, ocho por el delito contra la salud pública y cuatro por el delito de tenencia ilegal y transporte de gasolina.

"La conducta enjuiciada consistió en la tenencia ilegal de 1.300 litros de gasolina y en su transporte por vía marítima distribuidos en 52 garrafas, siendo palmario que su poseedor conocía la peligrosidad por el carácter extremadamente inflamable y volátil de dicho producto y que asumía tal grave riesgo, habiendo incurrido por tanto en el delito tipificado en el artículo 568 del Código Penal como promotor responsable de esa posesión y transporte que efectuaba", ha argumentado el TSJA, que impone la condena por este delito en su límite mínimo.

Hechos

Los hechos a los que se refiere esta sentencia se produjeron sobre las 13:15 horas del día 20 de febrero de 2024, cuando se detectaron a través de la cámara de una patrullera del Servicio Marítimo de la Guardia Civil tres embarcaciones semirrígidas con motores fuera borda y amarradas a una boya, por lo que, ante tal situación, embarcaciones auxiliares de otra patrullera que se encontraba en las inmediaciones iniciaron una maniobra de aproximación.

En ese momento, y al percatarse de tal maniobra, las tres embarcaciones semirrígidas emprendieron la huida, logrando los agentes finalmente interceptar al acusado junto a una de las semirrígidas, en cuyo interior se incautaron de hachís y de 52 garrafas de 25 litros cada una de gasolina, entre otros enseres.

Además, el encausado contaba con tres sentencias anteriores, ya firmes, por las que resultaba condenado por delitos contra la salud pública.

La Sección Cuarta de la Audiencia de Cádiz absolvió al acusado del delito de tenencia de sustancias inflamables al considerar que la aplicación de este tipo penal a conductas como la enjuiciada vaciaría de contenido tanto el artículo 348 del Código Penal como la infracción administrativa equivalente prevista en el Reglamento de mercancías peligrosas por carretera, aprobado por Real Decreto 551/2006; que la evolución y el contexto en que se tipifica la conducta muestra que la misma exige que se destinen las sustancias a ser utilizadas ofensivamente; que la jurisprudencia no muestra casos en que se aplique la norma a la mera tenencia de productos inflamables, y que da lugar a una clara desproporción penológica.

Recurso de la Fiscalía y decisión del TSJA

La Fiscalía recurrió esta decisión de la Audiencia de Cádiz argumentando que la compatibilidad y la línea divisoria entre los artículos 568 y 348 del Código Penal viene marcada en sus propias descripciones típicas y asimismo es proclamada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que es asimismo diferenciable el ilícito penal del meramente administrativo por la exigencia para el primero de un plus de factores (riesgo para la seguridad ciudadana, dolo directo o eventual con consciencia y aceptación de que se pone en peligro la seguridad pública).

El Ministerio Público alegó además que la interpretación del delito como de riesgo abstracto y sin que se exija un propósito de utilizar las sustancias para fines destructivos viene siendo sostenida establemente por el Supremo, así como que la proliferación de conductas como la enjuiciada ha ido en aumento en los últimos años, en parte por la nueva tipificación como delito de contrabando de la tenencia de embarcaciones de alta velocidad, "con la necesidad para los traficantes de mantener durante tiempo en alta mar embarcaciones que precisan de la correspondiente infraestructura y suministro de combustible".

Por su parte, el TSJA pone de manifiesto en la sentencia, en primer lugar, que la aplicación del artículo 568 del Código Penal "ha venido desarrollándose especialmente en relación a explosivos, no habiéndose asentado su planteamiento en el marco de la tenencia de sustancias inflamables, concretamente combustibles para la alimentación de vehículos, es decir, gasolina y gasóleo", no obstante lo cual, "ello no puede llevar a desechar si más la aplicación que se pretende por parte del Ministerio Fiscal".

Al hilo de ello, el TSJA ha afirmado que "la persecución de estas conductas en los últimos tiempos viene provocada por la manifiesta proliferación de las mismas, singularmente en zonas de acentuado volumen de tráfico marítimo dedicado a la introducción de hachís en territorio nacional procedente de África, actividad normalmente asumida por organizaciones con una amplia infraestructura de embarcaciones que requieren de dotación personal y material y de aportación del necesario combustible suministrado frecuentemente en plena travesía en alta mar, no siendo por tanto de extrañar que se trate de dar respuesta a esta singular evolución delictiva no sólo en su vertiente atentatoria contra la salud pública, sino también en la que afecta a la seguridad pública".

En este sentido, y una vez sentado lo anterior, el TSJA sostiene que la jurisprudencia del Supremo "mantiene de modo reiterado y unánime la concepción de las conductas previstas en el artículo 568 como formales o de mera actividad, es decir, de riesgo abstracto, sin necesidad por tanto de que generen un peligro concreto para personas o bienes", mientras que dicha jurisprudencia también "rechaza que la aplicación del tipo penal requiera un dolo específico por la intención o voluntad de atentar contra la seguridad pública, de manera que el dolo propio del delito se limita al conocimiento de que con la tenencia del producto se genera el riesgo y a la voluntad de asumir el mismo".

Según el TSJA, “es reiterativa la consideración de que la tenencia de las sustancias incluidas en el artículo 568 colma las exigencias del tipo sin necesidad de que concurra un propósito delictivo ulterior, es decir, una voluntad de utilizar la sustancia o el aparato en cuestión con fines delictivos”, de manera que “no hay razón alguna para excluir el requisito del dolo de delinquir para unos supuestos (sustancias explosivas) e incluir sin embargo su exigencia para otros (sustancias inflamables) como hace la Audiencia Provincial”.

“Menos aún cabe apreciar colisión entre el artículo 568 del Código Penal y las paralelas infracciones administrativas que trata de conjurar con su interpretación la Audiencia Provincial”, asevera el TSJA, que recuerda que “no es infrecuente la coexistencia de normas penales y administrativas con elementos objetivos coincidentes, tal y como ocurre en los ámbitos de la circulación de vehículos de motor, tenencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, conductas atentatorias contra el medio ambiente y otros supuestos, siendo desde luego preferente y excluyente la norma penal cuando concurren los elementos añadidos, normalmente de carácter subjetivo, que terminan de perfilar el delito con el correspondiente plus de entidad y gravedad”.

Por último, y sobre la desproporcionalidad en la selección normativa de las penas a imponer que expone en su sentencia la Audiencia Provincial de Cádiz, el TSJA concluye que “la acumulación de varias penas privativas de libertad en supuestos como el presente no constituye “exacerbación penológica”, sino que se trata de la consecuencia penal lógica correspondiente a quien, desarrollando una actividad delictiva compleja, perpetra para la consecución de sus fines una pluralidad de infracciones penales”.

La resolución del TSJA no es firme y puede ser recurrida ante el Tribunal Supremo.