El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) ha anulado la modificación puntual del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) por la que se pretendía regular la implantación de establecimientos de juegos y también prohibía que en las zonas residenciales y de equipamiento no podían estar a menos de 500 metros de donde hubiera un colegio, instalaciones deportivas o socioculturales.

La sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJA es un varapalo hacia la norma del Ayuntamiento y desmonta uno a uno sus argumentos, estimando de esa manera los recursos planteados por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, por la entidad mercantil Gestión de Juegos, y por la Agrupación Gaditana del Recreativo (Agare), que estuvo defendida por el letrado Jesús Saborido.

Esta modificación fue aprobada en el Pleno municipal del Ayuntamiento de Cádiz el 25 de septiembre de 2020, aunque antes hubo una aprobación el 13 de marzo del mismo año de la Junta de Gobierno Local en la que se establecía una especie de moratoria durante un año en el otorgamiento de licencias.

El recurso de todas las partes se basaba en tres pilares fundamentales: la falta de competencia del Ayuntamiento de Cádiz, ya que la regulación del juego privado es competencia exclusiva de la Junta de Andalucía; por vulneración de la garantía de unidad del mercado y también porque el acuerdo carece de justificación y de fundamentación.

En los argumentos y razonamientos que da el tribunal, en los que ahora ahondaremos, la conclusión final es que "el Ayuntamiento realmente ha pretendido con la Modificación Puntual la prohibición de nuevas aperturas de establecimientos del tipo que tratamos y que la mayoría de los ya existentes, si no todos, pasen a la situación de fuera de ordenación".

También, en lo que se refiere a la limitación de los 500 metros, el tribunal entiende que se vulnera el artículo 5 de la Ley 20/2013 de Garantía de la Unidad de Mercado" y que se refiere a la proporcionalidad de las actuaciones de las autoridades competentes. En este sentido, señala el tribunal que cuando se establezcan límites al acceso a una actividad económica o a su ejercicio "motivarán su necesidad en la salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general" que vienen numeradas en la normativa.

En este caso señala que "no apreciamos ninguna razón imperiosa de interés general, de entre las que sean competencia municipal, y la salud pública -que no salubridad- no lo es o, al menos, no lo es en exclusiva, que justifique la imposición de esa limitación, que en sí misma es, además, desproporcionada habida cuenta que conduce la la imposibilidad de nuevas aperturas de salas de reunión que albergan actividades relacionadas con el juego de azar".

Esta limitación de los 500 metros, tal y como pudo demostrar con una serie de planos el letrado de Agare, "deja bien claro que en toda la ciudad no cabe la implantación de un establecimiento de juego".

En el caso de la falta de competencia municipal, al estar el juego privado bajo el paraguas de la Junta de Andalucía, el juzgador hace una serie de explicaciones acerca de que el núcleo de la Ley gira sobre el concepto de juego y apuestas autorizados, "determinante de su penalización cuando las condiciones no se cumplen". En esta descripción de la ley dice que "también se han tenido en cuenta otras razones de interés público, como las relativas a la salud pública, que en determinados casos afectan a personas que padecen adicción o corren peligro de padecerla, al juego compulsivo o patológico. De ahí que en la regulación de los diferentes subsectores de juego se establezcan, por vía reglamentaria, determinados criterios limitativos de la actividad empresarial, en cuanto al otorgamiento de autorizaciones de juego".

En este sentido, pese a que la normativa no establece que deban respetarse unas distancias mínimas respecto a los centros educativos, deportivos o socioculturales, como sí estaban previstas entre locales de juego, después la Junta ha ido dictando decretos que han ido mejorando la norma en el que se han establecido un régimen de distancias mínimas respecto de los accesos de centros educativos de enseñanza reglada no universitaria. De este modo se fijó para los salones de juego de nueva apertura una distancia mínima de 150 metros radiales respecto de los accesos de entrada a los centros docentes, tal y como se refleja en la sentencia.

El tribunal deja claro que la competencia para la regulación del juego en la comunidad autónoma andaluza es exclusiva de la Junta, "y eso no se discute por el Ayuntamiento, aunque en la modificación del PGOU cuestionada ha ido más allá de lo que en un principio pretendían los grupos municipales proponentes".

El equipo de Gobierno argumentaba que había razones de salud pública para tomar esta determinación. Sin embargo, el tribunal estima que en el informe emitido por la Delegación Municipal de Salud "bien poco se dice de que se haya detectado o apreciado en Cádiz un especial y muy grave problema de salud a causa de la adicción al juego que pudiera justificar la intervención municipal vía modificación del planeamiento".

En ese informe se alude a un encuentro en Cádiz de profesionales, "más de 30 se dice de distintos ámbitos (sin especificar cuáles), sin mayores precisiones ni referencias a los estudios y conclusiones a los que tales profesionales llegaron". Y a ello se le sumaba un estudio socioepidemiológico del consumo de drogas en la ciudad de Cádiz 2013-2017 pero en el que tampoco se hace una concreción de datos por adicción al juego patológico: "La falta de motivación de la Modificación Puntual es manifiesta en este sentido".

En cuanto a la afectación que tiene esta modificación en las normas urbanísticas del PGOU, según las conclusiones a las que llega el TSJA, las salas de juego ya no son de uso de servicios terciarios recreativos sino comercial. Pero si se va a la definición de uso comercial que viene en el PGOU, el tribunal estima que "los juegos de azar no pueden ser considerados como actividad comercial minorista a los efectos de su regulación como uso comercial del PGOU de Cádiz, ni las salas de reunión, ahora llamadas establecimientos de juego, en las que se llevan a cabo, como locales en los que se desarrolla una actividad de venta minorista, pues no se adquieren productos para su reventa en ellos, según la definición legal asumida y acogida por el PGOU". Por todo ello, el TSJA determina que "se desvirtuaría por completo la regulación del uso comercial".

Por todo ello, se ha estimado el recurso contra este acuerdo plenario y también contra el acuerdo de la Junta de Gobierno Local y además ha impuesto al pago de las costas al Ayuntamiento.