La Audiencia Nacional ha archivado una querella que interpuso la asociación Activa Preferentes contra 40 entidades y 45 de sus responsables por la emisión de preferentes, al considerar que no existió estafa, por lo que ha recomendado a los perjudicados acudir a la vía civil. En un auto, la sección segunda de la Sala de lo Penal avala la decisión del juez Pablo Ruz de archivar la querella, en la que la asociación calificaba de criminales todas las emisiones de preferentes y deuda subordinada emitidas por 40 entidades bancarias y financieras, entre ellas la mayoría de las antiguas cajas y bancos como el Popular, Sabadell, Pastor o BBVA y Santander.

Según los magistrados, la norma mercantil protege a los inversores de posibles incumplimientos por parte de las entidades en caso de que no cumplan con sus obligaciones de ofrecer la información necesaria, aunque admiten que en la colocación de estos híbridos pudo haber un conflicto de intereses. Así, rechazan que existiera un delito de estafa porque no ha quedado demostrado que en el diseño de estos productos y su posterior comercialización en el mercado minorista hubiera un "engaño suficiente como para traspasar el ámbito de la responsabilidad estrictamente civil".

Salvo casos concretos o individualizados, "no es plausible afirmar que con carácter general quienes las emitían conocían que era imposible que pudieran obtener ninguna rentabilidad, puesto que la situación de insolvencia" solo se constató cuando se produjo una serie de cambios legislativos que así lo determinó. Para la Audiencia hay que partir de la base de la situación económica española a partir de 2008, con una depreciación continua del mercado inmobiliario que afectó a los balances de todas las entidades. De forma paralela, se produjo "un proceso de paulatina privatización" de las cajas de ahorro, que hasta que se crearon los bancos no podían acudir al mercado secundario para obtener fondos.

La situación provocó los cambios legislativos en 2012 para fortalecer el sistema financiero, lo que dibuja un contexto en el que es "difícil" encontrar indicios de estafa, que requiere un engaño que debe ser bastante y "susceptible de originar un error esencial en el perjudicado". Un error que, prosigue, "debe ser causado por la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente". "Todo ello aconseja, salvo algún caso, que no se da en el presente, de que este conflicto se resuelva en la vía civil", mientras que las conductas presuntamente irregulares de los administradores de estas entidades  pueden ser perseguidas en función de la Ley sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, concluye.